Расширение слиянием: как правильно объединить предприятия

Анализ теории и практики концентраций от специалистов юридической компании GOLAW

Грядут изменения в Законе Украины «О защите экономической конкуренции», которые вступают в силу 18 мая 2016 года. Законодатель изменил подход к определению случаев обязательного получения разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования и ввел упрощенную процедуру получения разрешения.

Юристы компании GOLAW подготовили аналитический обзор: что понимается под концентрацией и как правильно ее провести.

Что же такое «концентрация»?

Согласно закону, концентрацией признается:

• Слияние субъектов хозяйствование или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому;
• Обретение контроля одним / несколькими субъектами хозяйствования над одним / несколькими субъектами хозяйствования или их частью, путем:

А) получение в собственность, получение в управление или пользование любым способом активов в виде целостного имущественного комплекса / структурного подразделения субъекта хозяйствования;

Б) назначение на руководящую должность лица, которое уже занимает одну или несколько руководящих должностей в других субъектах хозяйствования, или создание ситуации, при которой больше половины должностей органов управления в разных субъектах хозяйствования занимают одни и те же лица;

• Создание субъекта хозяйствования двумя и более субъектами хозяйствования, если такое создание не приводит к координации конкурентного поведения между учредителями, или между созданным субъектом хозяйствования и его учредителями;
• Получение в собственность, в управление долей (акций, паев) которое обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления субъекта хозяйствования.

Таким образом, любые сделки или действия, подпадающие под вышеперечисленные случаи, в понимании антимонопольного законодательства, являются концентрацией. Но не каждая концентрация требует предварительного получения разрешения.

В каких случаях необходимо получать разрешение на концентрацию?

Закон предусматривает обязательное получение разрешения на концентрацию только в случае превышения участниками концентрации пороговых показателей, установленных законом, а именно когда:

Совокупная стоимость активов (объема реализации продукции) участников концентрации (в том числе за границей) за последний финансовый год превышает эквивалент 30 млн. евро, при этом стоимость активов (объема реализации продукции) в Украине не менее у двоих из участников концентрации превышает 4 млн. евро у каждого,

или

совокупная стоимость активов (объема реализации продукции) в Украине субъекта хозяйствования над которым устанавливается контроль / активы, доли, акции которого передаются в собственность или управление и пользование, или хотя бы у одного из учредителей создаваемого субъекта хозяйствования за последний финансовый год превышает эквивалент 8 млн. евро и при этом объем реализации хотя бы одного другого участника концентрации (в том числе за границей) превышает эквивалент 150 млн. евро.

Для расчета объема реализации товаров используется сума дохода (выручки) от реализации продукции (за вычетом суммы налогов) за последний финансовый год.

Таким образом, получать разрешение на концентрацию необходимо только в том случае, если участники концентрации отвечают одному из описанных выше критериев.

Кто такие «участники концентрации»?

Закон содержит перечень лиц, которые признаются участниками концентрации. Это:

• субъекты хозяйствования, относительно которых планируется или осуществляется слияние, присоединение;
• субъекты хозяйствования, которые получают контроль над другими, и субъекты хозяйствования над которыми устанавливается контроль;
• субъекты хозяйствования, активы, доли, акции которых передаются в собственность, управление (пользование) и их приобретатели;
• субъекты хозяйствования, которые имеют намерения стать учредителями (участниками) вновь созданного субъекта хозяйствования;
• физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц единым субъектом хозяйствования.

Необходимо учитывать, что в понимании антимонопольного законодательства, группа субъектов хозяйствования, один или несколько из которых осуществляют контроль над другими, признается единым субъектом хозяйствования. В связи с этим, очень важно понимать, что такое «контроль».

Согласно закону, контроль – это решающее влияние одного или нескольких связанных юридических и/или физических лиц на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования (его части), который осуществляется непосредственно или через других лиц, в частности через:

• право владения или пользования всеми активами или их значительной частью;
• право решающего влияния на формирования состава, результатов голосования и решения органов управления субъекта хозяйствования;
• заключение договоров, которые дают возможность определять условия хозяйственной деятельности, давать обязательные для выполнения указания или исполнять функции органа управления субъектом хозяйствования;
• замещение должностей руководителей в нескольких субъектах хозяйствования одним и тем же лицом;
• занятие более половины должностей в руководящих органах в нескольких субъектах хозяйствования одними и теми же лицами.

Связанными же лицами являются юридические, физические лица, которые совместно или согласованно осуществляют хозяйственную деятельность, в том числе осуществляют влияние на субъект хозяйствования. В частности, связанными физическими лицами считаются супруги, родители и дети, братья и сестры.

Таким образом, следует отметить, что концентрация будет иметь место только в случае взаимодействия двух и более субъектов хозяйствования, не связанных отношениями контроля. Любые действия внутри группы субъектов хозяйствования, которые связаны отношениями контроля, не подпадают под понятие концентрации, поскольку осуществляются единым субъектом хозяйствования.

Необходимо также обратить внимание на то, что концентрационные сделки, осуществляемые нерезидентами за пределами территории Украины, также могут требовать получения разрешения Антимонопольного комитета Украины (далее по тексту – АМКУ), если с учетом отношений контроля совокупная стоимость активов или оборота на территории Украины у таких участников превышают пороги, описанные выше.

Как получить разрешение на концентрацию?

Для получения разрешения, участникам концентрации необходимо обратиться в АМКУ с заявлением о предоставлении разрешения на концентрацию, приложив пакет необходимых документов и оплатить пошлину в размере 20 400 грн.

Пакет документов, прилагаемых к заявлению, включает в себя учредительные документы, информацию об участниках концентрации, списки дееспособных физических лиц, которые являются супругом, родителями, детьми, братьями (сестрами) физических лиц, которые входят в состав участника концентрации, перечень лиц, которые входят в органы управления участников, экономическое обоснование концентрации и другую информацию и документы, перечень которых отличается для разных видов концентрации.

АМКУ рассматривает заявление в течение 45 дней с момента его получения и принимает решение о предоставлении / не предоставлении разрешения.

Законом также предусмотрен упрощенный порядок рассмотрения заявлений в течение 25 дней в случае, если:

• только один участник концентрации осуществляет деятельность на территории Украины, или
• совокупная доля участников концентрации на одном и том же товарном рынке не превышает 15 процентов, или
• доли или совокупные доли участников концентрации не превышают 20 процентов на товарных рынках, на которых реализуется продукция, без приобретения или реализации которой хозяйственная деятельность какого-либо другого участника концентрации – невозможна.

Какая предусмотрена ответственность за осуществление концентрации без разрешения?

Осуществление концентрации без предварительного получения разрешения АМКУ влечет за собой ответственность в виде штрафа в размере до 5 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции за отчетный год, который предшествовал году наложения штрафа. Здесь необходимо вспомнить, что группа субъектов хозяйствования, связанных отношениями контроля, в понимании антимонопольного законодательства является единым субъектом хозяйствования, поэтому штрафы могут достигать очень внушительных сумм.

Кроме того, АМКУ может инициировать признание сделки недействительной с момента ее совершения.

Также, следует учитывать, что сроки давности привлечения к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства – 5 лет со дня совершения правонарушения.

Игнорирование требований антимонопольного законодательства при осуществлении концентрации может повлечь за собой крайне негативные последствия для ее участников. Как иностранные инвесторы, так и украинский бизнес, совершая концентрационные действия, часто не обращают внимания, попросту не знают о существовании таких ограничений, или полагаются на то, что в силу своей загруженности АМКУ может не узнать о совершении концентрации, тем более, если она осуществляется за пределами территории Украины. Но учитывая сроки давности, возможность раскрытия такой информации другими участниками рынка и штрафы, риск осуществления концентрации без разрешения вряд ли будет оправдан. В свою очередь, получение разрешения на концентрацию «постфактум» и явка с повинной не исключает ответственности.